Арбитраж по-новому: международные споры в эпоху санкций

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Арбитраж по-новому: международные споры в эпоху санкций». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Содержание

1. Разрешение международных споров

2. Понятие альтернативных способов разрешения споров

3. Посредничество (медиация)

4. Понятие Международного Коммерческого Арбитража

5. Медиация как альтернативный способ разрешения спора

6. Третейский суд – альтернативный способ разрешения спора или «карманный суд»?

7. Альтернативные способы разрешения споров — понятие и виды

8. Альтернативное разрешение споров

9. Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне

Наряду с возможностью обращения в государственные суды и арбитражи для разрешения разногласий из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении международных экономических связей, есть и иные возможности.

Разрешение международных споров

18. Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество (далее также — вещный статут) определяются по праву страны, где это имущество находится (статья 1205 ГК РФ). Сфера действия вещного статута определена в статье 1205¹ ГК РФ.

Если иное не предусмотрено международным договором, законодательством Российской Федерации или не вытекает из существа отношений, коллизионные нормы об определении вещного статута применяются также к документарным и бездокументарным ценным бумагам. Для бездокументарных ценных бумаг страной, где находится имущество, считается страна, где ведется учет прав на такие ценные бумаги. Поэтому при разрешении споров, связанных с бездокументарными ценными бумагами, учитываемыми в ведущемся на территории Российской Федерации реестре акционеров или депозитарном учете, судам следует применять российское право по вопросам, указанным в статье 1205¹ ГК РФ.

19. В соответствии с подпунктом 5 статьи 1205¹ ГК РФ возникновение и прекращение вещных прав по сделке, в том числе переход права собственности по договорам, направленным на отчуждение имущества, регулируются вещным статутом, а не правом, подлежащим применению к договору (договорным статутом). В связи с этим соглашение сторон о выборе права, применимого к договору (статья 1210 ГК РФ), автоматически не распространяется на указанные вопросы. Однако стороны договора могут заключить специальное соглашение о применении договорного статута к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество (пункт 3 статьи 1206 ГК РФ). Такое соглашение может являться составной частью оговорки о применимом праве в договоре либо может быть зафиксировано сторонами отдельно. На основании пункта 6 статьи 1210 ГК РФ к такому соглашению о выборе применимого права также подлежат применению положения пунктов 1-3 и 5 статьи 1210 ГК РФ.

В силу пункта 3 статьи 1206 ГК РФ договорный статут применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Третьи лица, которые не являются сторонами соответствующего договора (например, собственник, который утратил владение вещью и предъявляет иск о ее истребовании), могут заявлять свои требования в отношении той же вещи на основании права страны по месту нахождения вещи.

20. По смыслу пункта 1 статьи 1206 ГК РФ, если договор купли-продажи движимого имущества предусматривает перемещение товара из одной страны в другую, в момент заключения договора товар не находится в пути и стороны не достигли соглашения о праве, применимом к моменту перехода права собственности (пункт 3 статьи 1206 ГК РФ), то право собственности на товар переходит от продавца к покупателю в момент, определяемый в соответствии с правом страны места нахождения товара. Если право собственности не перешло к покупателю до момента перемещения товара в другую страну, наступившие в первой стране элементы фактического состава (например, факт заключения соглашения, передача вещи и т.п.) считаются выполненными для целей применения того фактического состава, который необходим в соответствии с правом нового места нахождения вещи. Например, если договор купли-продажи был заключен в момент нахождения товара на территории одной страны, то этот юридический факт учитывается для определения возникновения права собственности у покупателя в соответствии с правом другой страны, в которую был доставлен товар.

Если в момент совершения сделки товар находится в пути (например, перевозится на морском судне), то возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав определяются по праву страны, из которой отправлен товар, если иное не предусмотрено законом (пункт 2 статьи 1206 ГК РФ).

21. В сферу действия вещного статута входят в том числе вопросы осуществления и защиты вещных прав (подпункты 6 и 7 статьи 1205¹ ГК РФ). В связи с этим к вопросам обращения взыскания на вещи, являющиеся предметом залога, а также реализации предмета залога подлежит применению право страны по месту нахождения вещей, являющихся предметом залога, вне зависимости от того, какое право применяется к договору залога согласно статьям 1210 и 1211 ГК РФ.

22. Если иное не предусмотрено законом, в соответствии с пунктом 1 статьи 1209 ГК РФ сделка или доверенность не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, устанавливаемые правом хотя бы одной из следующих стран:

— правом страны, подлежащим применению к самой сделке. Правом страны, подлежащим применению к правам и обязанностям по договору, считается право страны, выбранное сторонами договора по соглашению между собой (статья 1210 ГК РФ), а при отсутствии такого соглашения -право, определенное на основании статей 1211-1214 ГК РФ. По смыслу пункта 4 статьи 1210 ГК РФ стороны также могут выбрать право, применимое к форме сделки как отдельной части договора. Право страны, подлежащее применению к односторонней сделке, определяется в соответствии с нормой статьи 1217 ГК РФ, а право страны, подлежащее применению к доверенности, — в соответствии с нормами пунктов 2-4 статьи 1217¹ ГК РФ;

— правом страны места совершения сделки. Если в момент заключения договора ее стороны находятся в разных странах и в самом договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (статья 444, пункт 1 статьи 1187 ГК РФ);

— российским правом, если хотя бы одной из сторон сделки выступае�� лицо, чьим личным законом является российское право, либо такое лицо является представляемым при выдаче доверенности.

Для признания сделки недействительной вследствие несоблюдения формы суду следует удостовериться в том, что применение права каждой из указанных стран приводит к такому результату.

Поскольку выбор сторонами подлежащего применению права, осуществленный после заключения договора, действует без ущерба для действительности сделки с точки зрения требований к ее форме (пункт 3 статьи 1210 ГК РФ), для целей применения абзаца первого пункта 1 статьи 1209 ГК РФ правом страны, подлежащим применению к самой сделке, может считаться как первоначально применимое к договору право, так и право, выбранное сторонами договора на основании последующего соглашения, — в зависимости от того, применение какого права приводит к действительности сделки.

23. Несмотря на то, что правило пункта 1 статьи 162 ГК РФ в случае несоблюдения простой письменной формы сделки предусматривает последствия процессуального характера (лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания), данная норма является нормой материального права (пункт 1 статьи 1187 ГК РФ), а потому она не препятствует применению судом в соответствии со статьей 1209 ГК РФ иностранных норм, содержащих иные правила о форме сделок и последствиях их несоблюдения.

24. Если личный закон юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны (пункт 2 статьи 1209 ГК РФ). Под особыми требованиями понимаются требования, содержащиеся в законодательстве о юридических лицах соответствующей страны (например, применительно к российскому праву — правила главы 4 «Юридические лица» ГК РФ, а также правила законов об отдельных видах юридических лиц), но не общие положения гражданского законодательства о форме сделки.

25. Государственная регистрация сделки либо возникновения, перехода, ограничения или прекращения прав по ней не является элементом формы сделки, а потому эти вопросы регулируются не правом, подлежащим применению к форме сделки (статья 1209 ГК РФ), а правом, которое регулирует существо соответствующего отношения (например, российским правом для договоров в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества в соответствии с пунктом 2 статьи 1213 ГК РФ). В результате, если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежат обязательной государственной регистрации в российском реестре, то как вопросы государственной регистрации, так и форма соответствующей сделки подчиняются российскому праву (пункты 3 и 4 статьи 1209 ГК РФ).

Понятие альтернативных способов разрешения споров

Действующее законодательство не дает единого определения альтернативных способов разрешения споров.

В то же время многие законодательные акты содержат правила о таком урегулировании конфликтов:

ГК РФ (ст. 202);
все процессуальные кодексы;
главы 60 и 61 ТК РФ;
нормы о взаимосогласительной процедуре и досудебном обжаловании налоговых споров НК РФ;
закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27.07.2010 № 193-ФЗ;
закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» от 29.12.2015 № 382-ФЗ.

Посредничество (медиация)

В ряде спорных правоотношений существенное значение имеет неправовая составляющая: таковы многие брачно-семейные, трудовые, наследственные и другие споры. Их наилучшее урегулирование достигается с учетом неправовых факторов, послуживших основой конфликта.

Так, между соседями А. и В. возник конфликт в отношении своих территорий, примыкающих к общему забору, разделяющему участки соседей. А. был намерен посадить рядом с забором плодовые деревья, а В. собирался построить гараж. Каждый считал, что действия соседа нацелены на ущемление его интересов. В результате А. предъявил в суд иск о межевании земельных участков. Независимо от результатов рассмотрения дела конфликт соседей не будет устранен судебным решением, поскольку суть спора заключается в противоположных намерениях по использованию земли.

Поскольку неправовые факторы не учитываются при рассмотрении дел в судах, наличие «победившего» и «побежденного» в разрешенном споре, характерное для судебного решения, зачастую сохраняет конфликт, несмотря на то, что правоотношение юридически перестало быть спорным.

Процедура урегулирования споров с участием посредника регулируется Законом о медиации.

Медиация — это разрешение спора на основании добровольного согласия сторон с участием независимого лица-медиатора, исполняющего роль посредника, путем достижения взаимоприемлемого решения (ст. 1, 2 Закона о медиации). Разрешение вопросов права не является значимым для медиатора в примирительной процедуре. Медиация основана на установлении и сближениии интересов сторон. По итогами медиации должны выигрывать обе стороны, а не одна.

Медиацию могут проводить несколько посредников, также ее могут осуществлять специализированные организации. Медиация не является предпринимательской деятельностью (ч. 3 ст. 15 Закона о медиации).

К медиатору предъявляется две группы требований: общие и специальные.

К общим относятся требования совершеннолетия, дееспособности и несудимости медиатора, его независимости и беспристрастности (ст. 3, 15 Закона о медиации). Медиатором становится только лицо, избранное по взаимному согласию спорящих.

Специальными являются требования, установленные для медиатора, осуществляющего примирение на профессиональной основе. Им может быть лицо, достигшее 25 лет, имеющее высшее профессиональное образование и образование медиатора. Только профессиональные медиаторы проводят медиацию по делам, возбужденным в суде или третейском суде.

Должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления не могут быть медиаторами.

Заявление о применении медиации может сделать любая из сторон в любое время. При рассмотрении спора в суде суд также вправе предложить сторонам обратиться к медиатору, однако закон устанавливает особенные требования к медиации, проводимой после возбуждения дела в суде, а также в третейском суде.

Не допускается медиация в отношении споров, затрагивающих права третьих лиц и публичные интересы.

Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме. Оно включает сведения о предмете спора; медиаторе. Стороны сами устанавливают порядок и срок проведения процедуры медиации; размер расходов на медиацию и правила их распределения. Медиация проводится в срок, установленный сторонами, но не превышающий 180 дней.

Специальный порядок проведения медиации распространяется на процедуры примирения, проводимые после возбуждения дела в суде или третейском суде. Срок медиации не может быть более 60 дней.

Принципы медиации установлены в законе (ст. 3 Закона о медиации). Важнейшим принципом медиации является ее добровольность. Стороны должны выразить обоюдное согласие на проведение процедуры примирения, согласовать условия проведения медиации и назначить медиатора.

Принципом медиации является равноправие сторон. Стороны имеют равные права при заключении договора о медиации и при проведении процедуры медиации.

Медиация конфиденциальна. Сведения о готовности участвовать в медиации и сведения, раскрытые в ходе медиации, не могут быть сообщены в суде. Медиатор не вправе сообщать сведения, полученные от одной стороны, без ее согласия другой стороне.

Медиатор не вправе предлагать сторонам свой вариант решения спора. В посредничестве, называемом консилиация, посредник имеет право давать рекомендацию: как следует разрешить спор.

Однако эта рекомендация не является для сторон обязательной.

В случае успешного завершения медиации стороны заключают письменное медиативное соглашение. В нем указываются сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре, медиаторе, устанавливаются обязательства сторон, сроки и порядок их исполнения.

Если процедура примирения происходила до обращения в суд, то ее итогом может быть заключение нового договора, регулирующего правоотношения сторон.

При проведении медиации в гражданском процессе или третейском разбирательстве медиативное соглашение может быть утверждено судом как мировое соглашение.

Результатом медиации может стать отказ от иска, признание иска (ст. 39 ГПК).

Например, при рассмотрении судом иска А. к ��. было заключено соглашение о проведении процедуры медиации. По итогам медиации сторонами заключено медиативное соглашение. В связи с его подписанием истец А. подал в суд заявление об отказе от иска и суд прекратил производство по делу.

В медиативном соглашении стороны, не урегулировав спора, могут достигнуть соглашения о фактах или признания обстоятельств дела (ч. 2 ст. 68 ГПК).

Сторона вправе прекратить медиацию без урегулирования спора в любой момент.

Если стороны не достигают соглашения, медиация прекращается в день истечения срока, установленного для примирительных процедур. Медиация прекращается досрочно, если медиатор признает дальнейшее проведение примирительных процедур нецелесообразным.

Прекращение медиации не лишает сторон, не достигших соглашения, права использовать любые допустимые законом способы правовой защиты, в том числе права вновь обратиться к медиации.

Понятие Международного Коммерческого Арбитража

Желание контрагента внешнеэкономической сделки избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а следовательно, и свести к минимуму влияние вышеперечисленных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов. К таким дополнительным способам урегулирования споров во внешнеэкономической деятельности относятся альтернативные способы разрешения споров (далее — АРС). Альтернативные способы разрешения коммерческих споров рассматриваются как одно из главных направлений совершенствования работы не только государственных судов, но и всей системы разрешения коммерческих споров.

Как отмечается в постановлении VI Всероссийского съезда судей от 2 декабря 2004 г., гарантией эффективной защиты прав является также возможность обращения к АРС, поскольку субъекты гражданского оборота должны иметь возможность выбрать любую удобную процедуру, соответствующую их требованиям о времени, стоимости, конфиденциальности, императивности и последствиям решения, а задача судебной власти — содействовать функционированию альтернативных процедур. Т. е., АРС нельзя рассматривать в отрыве от судебной системы. Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. — М.: Изд. дом «Городец», 2010. — С. 29. Таким образом, АРС представляют собой дополнительную гарантию субъектам в реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта с целью защиты прав и законных интересов и достижения необходимой процессуальной цели. Важно подчеркнуть, что к АРС спорящие стороны обычно обращаются в следующих случаях: 1) когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем; 2) когда они хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении как сами стороны, так и посредник выдвигают друг другу аргументы и их оценка зачастую позволяет сторонам определить сильные и слабые моменты, чтобы принять решение — согласиться с тем, что международный коммерческий арбитраж является институтом, противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства. Наиболее распространенным является деление АРС на три основных вида: 1) переговоры — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия третьих лиц; 2) посредничество — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального лица (посредника), который способствует достижению сторонами соглашения; 3) арбитраж — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица (арбитра), который выносит обязательное для сторон решение. Особое место в системе АРС занимает международный коммерческий арбитраж.

Медиация как альтернативный способ разрешения спора

Медиация как альтернативный способ разрешения споров может быть определена, как добровольно конфиденциальная процедура, в ходе которой независимый посредник (медиатор) без вынесения решения способствует участвующим в споре сторонам по выработке разрешения существующего спора с учетом интересов обеих сторон. Медиатор, как нейтральное лицо, взаимодействует со сторонами спора по определению их позиций, а также помогайте выбрать оптимальные альтернативные методы разрешения споров на взаимовыгодных компромиссных условиях. Нейтральное лицо не должно выносить решений, которые обязательны для исполнения сторонами конфликта. Их задача состоит в нахождении компромиссных решений, которые могут стать обязательными для сторон после их взаимного соглашения.

Медиация, как альтернативная процедура разрешения споров, имеет преимущество, заключающееся в предоставлении сторонам конфликта права самостоятельно определить варианты разрешения спора, а не просто выполнить постановление третьих лиц. При этом, участники споров могут согласовывать взаимовыгодное решение с учетом своих коммерческих потребностей и интересов, определенных финансовыми критериями, конкурентоспособностью, рыночными ценами и соображениями деловой репутации. Отличие медиатора от судей заключается в отсутствии определенных нормативов или правил, которые в обязательном порядке должны применяться для анализа факторов, определяющих притязания сторон и их права. Другим преимуществом медиации является ее конфиденциальность, а также право медиатора помочь сторонам выработать любое устраивающее их решение, в то время как третейский судья или судья национального суда связаны теми средствами защиты, которые им предлагает закон.

Договор о медиации заключается при взаимном согласии сторон спора. Оговорка о разрешении спора таким способом — это самый удобный и наиболее простой вариант разрешения спора посредством переговорного процесса. Переговоры с использованием медиации могут применяться на этапе возникновения спора, а также и тогда, когда стороны спора уже вступили в другие процессы разрешения спора, в том числе судебные. Если судить по показателям эффективности, то разрешение споров методом медиации является успешным на всех стадиях спора. Но, так как инструментом медиации служат переговоры, то при отсутствии вариантов для взаимодействия сторон (как, например, при умышленной контрафакции или пиратстве), невозможна и медиация.

С другой стороны, медиация при споре, например, об интеллектуальной собственности будет особенно актуальна тогда, когда сторонам крайне важно сохранение в тайне самого спора или фактов, которые раскрываются в споре, или прав на интеллектуальную собственность, или отношений сторон, или сохранение и развитие деловых отношений между сторонами.

Это интересно!

В 2011 году ICC присоединилась к Международному Институту Медиации (IMI) в качестве одного из его основоположников и стала членом его Совета. При поддержке IMI ICC стремится оказывать содействие обеспечению высокого уровня компетенции медиаторов по всему миру и развитию системы открытого взаимодействия.

Третейский суд – альтернативный способ разрешения спора или «карманный суд»?

Стороны, которые нуждаются в услугах эксперта, могут обратиться в Международный центр экспертизы ICC с просьбой о назначении эксперта в конкретной интересующей их сфере. Центр, созданный в 1976 году, осуществляет свою деятельность в соответствии с Регламентом ICC для экспертизы. Центр занимается техническими, финансовыми, правовыми и другими вопросами, требующими специальных знаний. Стороны могут ссылаться на применяющийся в Центре Регламент для экспертизы в своих договорах или использовать его впоследствии.

Любая сторона или состав арбитража могут обратиться в Центр с просьбой предложить кандидатуру эксперта. При этом запрашивающая сторона или арбитры вправе не воспользоваться услугами эксперта, который им был предложен. Стороне может потребоваться мнение эксперта в различных ситуациях в рамках или за рамками спора. Например, за рамками спора сторона может обратиться за консультацией по техническим вопросам до заключения договора. Разрешая спор, состав арбитража может захотеть получить экспертное заключение по техническому вопросу или конкретному вопросу права.

В качестве альтернативы обращению в Центр с просьбой о предложении эксперта, стороны могут обратиться в Центр с просьбой о назначении эксперта для предоставления анализа по какому-либо вопросу, часто в форме письменного отчёта или рекомендации. Выбор эксперта, сделанный Центром, является обязательным для сторон, которые должны будут обратиться к такому эксперту за помощью при дружественном разрешении вопросов или установлении определённых фактов.

Среди услуг, оказываемых Центром, Регламентом предусмотрены базовые процедуры, начиная от запроса о назначении эксперта и заканчивая уведомлением о подготовке экспертом окончательного экспертного отчёта. Примеры дел Центра включают в себя оценку производственной мощности какой-либо единицы оборудования, оценку коррозии материалов, финансовую проверку компании в ходе поглощения, переоценку суммы контракта и оказание содействия советам по вынесению решений по спорам в ходе международных строительных проектов.

Спор можно урегулировать при содействии третьего лица, одинаково дружелюбно или нейтрально настроенного к каждому из участников конфликта. Данную процедуру принято называть альтернативным разрешением корпоративных споров (ADR).

ADR ни к чему не обязывает стороны конфликта. А это значит, что они могут прислушаться к мнению третьего лица, или же полностью его проигнорировать.

Любая из конфликтующих сторон также вправе отказаться от участия в ADR, если по каким-то причинам предлагаемые процедуры ее не устраивают.

Кроме того, достигаемые в процессе альтернативного разрешения споров соглашения, по своей сути является договором, и не имеет ничего общего с судебным решением.

Альтернативное урегулирование возможно как с привлечением посредника, так и без.

Если третья сторона в процессе не участвует, то оппоненты вступают в претензионную переписку. То есть, если у одной стороны есть претензии, то они направляются в адрес другой стороны. Следовательно, спор может быть разрешён в досудебном порядке и без привлечения посредника.

Существует ещё одна примирительная процедура, которая называется просто и понятно – «переговоры». В ходе переговоров участники конфликта самостоятельно ищут выход из создавшейся ситуации. И если им удастся прийти к общему мнению, то это должно быть подтверждено документально – составляется мировое соглашение, подтверждающее факт нахождения решения, устраивающего всех.

Кроме того, в альтернативное урегулирование может быть вовлечена и третья сторона:

Омбудсмен. В бизнесе эту роль чаще всего исполняют финансовые омбудсмены.
Третейский судья. Решение третейского суда, который может состоять и из коллегии арбитров, не является основанием для внесения изменений в госреестр, потому что этим занимаются судебные органы.
Независимый эксперт. В основном, он решает вопросы технического или юридического плана.
Посредник-медиатор. Он по отдельности встречается с каждым участником конфликта, и принимает к сведению мнение каждой из сторон. У такого примирителя нет полномочий, чтобы формировать суждения или принимать решения по существу. Его задача: подготовить благодатную почву для добровольного примирения сторон или поиска компромиссного варианта.
Группа из ответственных лиц со стороны каждого участника конфликта плюс посредник-примиритель. Такая «формула» называется Mini-trial, и работа этой группы всегда подразумевает один и тот же сценарий: сначала представители высказывают своё мнение, затем занимаются поиском оптимального решения, а после – формируют заключение.

Примечательно, что данные способы можно комбинировать. Например, примиритель, выполняющий процедуру медиации, может привлечь независимого эксперта.

Таким образом, альтернативные способы разрешения споров как система возникли в XX в. и их развитие продолжается. Так, появляются новые формы, усложняются предыдущие. В целом, такая система способов является положительным явлением, которое позволяет не только формально решить спор в судебном органе, но и урегулировать конфликт в целом между сторонами, более полно удовлетворить их потребности. Несмотря на их развитие как альтернативы государственному суду, при рассмотрении спора судом теперь также используются зачастую технологии из альтернативных способов, что позволяет делать это более эффективно.

Литература:

Давыденко Д. Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного урегулирования споров» // Третейский суд. 2009. № 1.

Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: ОАО Издательский Дом «Городец». 2005. Лазарев С. В.

Альтернативное урегулирование возможно как с привлечением посредника, так и без.

Кроме того, в альтернативное урегулирование может быть вовлечена и третья сторона:

Омбудсмен. В бизнесе эту роль чаще всего исполняют финансовые омбудсмены.
Третейский судья. Решение третейского суда, который может состоять и из коллегии арбитров, не является основанием для внесения изменений в госреестр, потому что этим занимаются судебные органы.
Независимый эксперт. В основном, он решает вопросы технического или юридического плана.
Посредник-медиатор. Он по отдельности встречается с каждым участником конфликта, и принимает к сведению мнение каждой из сторон. У такого примирителя нет полномочий, чтобы формировать суждения или принимать решения по существу. Его задача: подготовить благодатную почву для добровольного примирения сторон или поиска компромиссного варианта.
Группа из ответственных лиц со стороны каждого участника конфликта плюс посредник-примиритель. Такая «формула» называется Mini-trial, и работа этой группы всегда подразумевает один и тот же сценарий: сначала представители высказывают своё мнение, затем занимаются поиском оптимального решения, а после – формируют заключение.

Перспективность ADR растёт, потому что:

Есть шанс разрешить споры в более сжатые сроки.
Конфиденциальность. Протоколы – не ведутся, все слушания проходят в закрытых заседаниях.
Стороны вправе выбрать посредника-медиатора, третейского судью, эксперта самостоятельно.
Отношения между сторонами не портятся по причине отсутствия судебного разбирательства, где всегда есть истцы и ответчики, проигравшие и выигравшие.
Каждая конфликтующая сторона может держать процесс под контролем.
Простота процедуры, ввиду отсутствия жёстких рамок её использования.
Минимизация расходов. Участникам конфликта не нужно оплачивать услуги адвокатов, платить госпошлины.

К недостаткам ADR следует отнести:

Нежелание одной из сторон пойти на контакт со своим оппонентом. Субъект не настроен на сотрудничество и не готов к компромиссу, потому что он хочет «судебной затяжной войны», поскольку “уверен в своей правоте”.
Не все вопросы могут разрешаться альтернативными способами, и бывают настолько серьёзные и запутанные споры, что участие посредника не будет результативным.
Множественность сторон. То есть, если в конфликте задействованы не две, а сразу несколько сторон, то это серьёзно усложняет процесс, и договориться невозможно.
Если одна сторона настаивает на применении альтернативных форм, то другая может посчитать, что оппонент уклоняется от судебного разбирательства.

Примите участие в семинаре Риск-менеджмент и комплаенс для юристов, который состоится в Ташкенте 6-7 мая 2019 г.

30 мая 2017г. выходит в свет учебное пособие, подготовленное коллективом преподавателей кафедры гражданского права и процесса и международного частного права: Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках.

/ Ю.А. Артемьева, Е.П. Ермакова, Н.А. Ковыршина, Е.П. Русакова. Учебное пособие. М., Изд. Инфотропик, 2017.ISBN 978-5-9998-0278-1. 424 стр. Рецензенты д.ю.н., проф. Фролова Е.Е., д.ю.н. проф. Борисова Е.А.

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ
МЕДИАЦИЯ
МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ СТУДЕНТОВ ПО ИЗУЧЕНИЮ ОТДЕЛЬНЫХ ТЕМ ДИСЦИПЛИНЫ
Санкт- Петербург
НОУ СЮА
Тема 1. Медиация как альтернативный способ
Разрешения правовых споров
Понятие, принципы и виды альтернативных форм разрешения гражданско-правовых споров.
Под альтернативнымиформами разрешения правовых споров (АРС) или конфликтов (АРК) понимаются приемы и способы разрешения споров вне системы государственног�� правосудия.
В самом сочетании слов «Система Альтернативного Разрешения Споров» (АРС) заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методики урегулирования конфликтных ситуаций.

Система АРС использует все лучшее, что наработало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно. Во многих ситуациях альтернативные формы разрешения споров имеют преимущество перед судебным процессом, поскольку экономят время и деньги, сохраняют хорошие отношения и способствуют более быстрому разрешению споров.

К основным формам альтернативного разрешения гражданско-правовых споров можно отнести:

· Посредничество (медиация)– способ урегулирования спора между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника, с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам. Посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

· Примирение– способ урегулирования спора, когда третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать, и рекомендовать условия урегулирования спора между сторонами, не обязательными принимать, но должными добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения посредника.

· Переговоры– урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях сторон. При этом стороны стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов самостоятельно, без посредника.

· Предварительная оценка нейтральной стороны– способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

· Независимое экспертное заключение –это форма разрешения спора с участием третьего независимого лица (эксперта), обладающего специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт в результате изучения материалов дела дает заключение, которое по соглашению сторон является обязательным для выполнения.

· Мини—суд – способ урегулирования спора, в котором принимают обязательное участие руководители предприятия, их юристы и, в случае необходимости, третье независимое лицо, возглавляющее слушание дела.

До начала суда, который происходит в форме заслушивания дела и переговоров, стороны обязательно обмениваются информацией, что позволяет уточнить обоюдные интересы сторон. Дело заслушивает не судья, а представители сторон, обладающие всеми полномочиями для урегулирования спора.

Председательствовать на процессе могут председатели сторон либо нейтральный юрисконсульт, который может регулировать ведения переговоров и обмен информацией. После изложения дела представители сторон переходят к стадии переговоров с участим нейтрального юрисконсульта или без него.

Если в деле участвует нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника, либо как консультант, который дает свое заключение по разрешению спора, которое стороны могут принять во внимание при достижении компромисса.

· Арбитраж с обязательным решением(в российской практике используется термин «третейский суд»)представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательного права. Решение суда носит окончательный характер и может быть проверено на соответствие нормам материального и процессуального права только в порядке выдачи исполнительного листа для принудительного исполнения.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с необязательным решением —по процессу совпадает с предыдущей формой. Однако решение в данном случае носит консультативный характер. Стороны могут договориться заранее об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора.

Альтернативные способы разрешения конфликтов бывают следующих типов:

Переговоры – способ урегулирования возникшей спорной ситуации конфликтующими
Медиация – способ урегулирования конфликта при помощи медиатора – незаинтересованного не в чьих интересах лица, оказывающего содействие в достижении компромисса
Третейский суд – способ урегулирования конфликта при помощи – третейского судьи, который в соответствии с достигнутыми договоренностями между сторонами о разрешении споров в третейском суде, рассматривает спор и выносит обязательное для сторон судебное решение

Условиями определения выше указанных способов, является обязательное личное участие стороннего независимого спеца имеющего соответствующие полномочия.
Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры альтернативного урегулирования конфликтов.
Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как пре��варительная процедура до начала судебного разбирательства. Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы, такие как:

Посредничество – третейский суд способ решения спора с помощью посредника-арбитра, который при отрицательном результате при переговорах между конфликтующими, имеет правомочия по дальнейшему разрешению спорной ситуации в арбитражном суде
«Мини-суд» – часто используемый метод по решению коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой решение конфликта при непосредственном участии собственников бизнеса и руководителей предприятий, а так же юристов и независимого специалиста по возникшему спору, который является председательствующим
Заключение эксперта – один из эффективных способов достижения сторонами договоренностей на основе выводов эксперта по спорным моментам, имеющего специальные познания в определенной области и соответствующее образование
Омбудсмен – уполномоченное правительством лицо для решения конфликтов, связанных с недостатками в деятельности государственных учреждения и частных компания, принимающим определённые меры по жалобам заинтересованных лиц

Какие различные возможности есть в распоряжении клиента, который стремится к быстрому и эффективному разрешению спора?

Принципиальные типы альтернативного разрешения спора, доступные на ранних стадиях конфликта (или их варианты, которые могут быть известны под более экзотическими названиями) следующие:

Арбитрация
Медиация
Нейтральная оценка на ранней стадии

Практикующие юристы, переживающие революцию в технологиях судебной практики, а также те, кто переживает запросы новых клиентов 90-х гг., хорошо оснащены, чтобы принимать вызовы АРК и иметь с ними дело.

Альтернативные способы разрешения споров — понятие и виды

Международные споры представляют собой разногласия по вопросам права, политики, экономики, возникающие между субъектами общественных отношений. В данном случае речь идет о государствах, чьи интересы пересекаются. Урегулирование международных споров возлагается на специально созданный орган – Совет Безопасности Организации Объединенных Наций (СБ ООН).

Определяется несколько классификаций споров между государствами. Устанавливаются следующие их виды:

По характеру разногласий определяется международный экономический спор, политический и юридический.
По предмету конфликта: международные инвестиционные споры, разногласия по вопросам торговли, экологии и так далее.
По степени опасности могут быть международные коммерческие споры (в сфере экономики, торговли, инвестиций), политические и правовые, угрожающие безопасности граждан большинства государств и наоборот.
По субъекту: разногласия могут возникать между государствами, организациями и органами.
По количеству участников определяются двухсторонние и многосторонние споры.

Международные споры всегда должны иметь конкретный предмет. Претензии сторон должны быть четко выражены друг другу. Участниками могут быть как государства, так и ведомства, органы, осуществляющие работу на международной арене.

Альтернативное разрешение споров

Арбитраж — это традиционный способ разрешения споров, известный еще римскому праву.

По мере роста количества коммерческих споров увеличивается и число обращений в международный коммерческий арбитраж для их разрешения. Внесудебный характер международного коммерческого арбитража делает его и привлекательным, и эффективным по нескольким причинам. Во-первых, возникают случаи, когда стороны проявляют недоверие к иностранной правовой системе. Во-вторых, судебное разбирательство в иностранном государственном суде может быть сложным, длительным и дорогостоящим. Кроме того, арбитражные решения имеют обязательную силу международного признания и исполнения. В странах, ратифицировавших Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., известную как Нью-Йоркская конвенция, международный коммерческий арбитраж имеет ряд процедурных преимуществ, например, стороны сами выбирают арбитров, которые разрешают спор по существу. Эти арбитры имеют специальные знания в соответствующих областях, касающихся сути спора. Арбитражные решения являются окончательными и обязательными, что позволяет избежать возможности обжалования принятых решений.

Международное право на протяжении всей своей истории остается обеспокоенным разрешением международных споров, что является естественным и логичным, поскольку рассмотрение споров является одним из основных направлений любой отрасли права и на любом уровне. Международное право следует одному из двух способов: либо препятствовать возникновению спора, либо урегулировать его после его возникновения.

Ученые в области международного права определили классификацию споров по двум основным типам: политическим спорам и юридическим спорам. Политический спор — это спор, который не связан с правовыми соображениями, поскольку он возникает в результате снисхождения между интересами двух или более государств и предъявления различных претензий на изменение существующего положения и выявление новых ситуаций в интересах той или иной стороны. В этом случае прибегают к различным дипломатическим и политическим средствам (переговоры и т.д.) для урегулирования спора. Юридический спор — это спор, который связан с правовыми соображениями. Эти споры должны быть урегулированы правовыми средствами с помощью судебных процедур, таких как Международный Суд или международные арбитражные суды.

Однако Устав ООН в ст. 33—35 называет следующие виды международных споров: спор, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности; любой спор и любая ситуация, которая может привести к международным трениям.

В ст. 36 Статута Международного Суда ООН содержатся следующие виды юридического спора: касающихся толкования договора; любого вопроса международного права; наличие факта, который, если он будет установлен, представляет собой нарушение международного обязательства; характера и размеров возмещения, причитающегося за нарушение международного обязательства.

Мирное урегулирование международных споров означает разрешение существующих споров без применения насилия и силы, а с помощью мирных средств разрешения международного спора.

Принцип мирного разрешения споров является одним из принципов современного международного права. Данный принцип был закреплен в Уставе ООН и в различных международных договорах.

Судебные средства мирного разрешения споров. Юридические средства разрешения международных споров являются попыткой сделать судебное разбирательство основанием для разрешения международных споров юридического характера. Использование юридических средств является основой международного правосудия. Юридическими средствами являются международный арбитраж и международный суд.

Международный арбитраж является одним из юридических средств разрешения международных споров.

Международный арбитраж представляет собой средство разрешения спора между двумя или более субъектами международного права по решению арбитра или группы арбитров, выбранных спорящими сторонами.

Международный арбитраж является одним из лучших мирных способов разрешения споров, поскольку решение, принятое арбитром, является обязательным и должно выполняться каждой из спорящих сторон в отличие от посредничества и примирения, где их решение не является обязательным для сторон.

Судебная практика

Арбитраж был известен еще в древнем мире и в средних веках, к нему прибегали государства Древней Индии, Китая. Но и в современной эпохе арбитраж получил широкое признание, особенно когда был заключен договор между США и Великобританией в 1794 г. о дружбе, торговле. Впервые в договор было включено положение об арбитраже в качестве мирного средства разрешения международных споров. Наиболее важным прецедентом, оказавшим влияние на развитие арбитража, явилось дело Алабамы между Великобританией и США 1872 г. Для рассмотрения этого дела был учрежден арбитражный суд, который обязал Великобританию выплатить в пользу США 15,5 млн. Правительство Великобритании выплатило полную сумму в качестве возмещения ущерба.

Арбитраж получил дальнейшее развитие на Гаагских мирных конференциях 1899 и 1907 гг. На первой конференции была принята

Конвенция о мирном разрешении международных столкновений, где раздел IV посвящен арбитражному разбирательству. Данный раздел состоит из трех глав: гл. 1 «О третейском разбирательстве», гл. 2 «О

Постоянной Палате третейского суда», и гл. 3 «О порядке третейского разбирательства». На второй конференции в 1907 г. было внесено изменение в тексте Конвенции, действующей в таком виде до настоящего времени.

Альтернативные способы разрешения споров можно разделить на две основные группы: примирительные и состязательные процедуры. Первая группа включает те из них, которые направлены на достижение самими спорящими сторонами консенсуального решения по спору путем переговоров с участием нейтральных третьих лиц либо без такового. Роль и функции нейтральных третьих лиц при этом могут варьироваться: например, они могут содействовать сторонам в достижении согласования своих интересов или высказывать свое мнение относительно возможных условий устранения разногласий между ними.

Вторая группа (состязательные процедуры) предполагает вынесение нейтральным третьим лицом решения по предмету спора, в той или иной степени обязательного для сторон. Арбитраж относится именно к этой группе. Существуют также комбинированные процедуры (сочетающие в своей структуре примирительную и состязательную составляющие) и вспомогательные процедуры (направленные на то, чтобы облегчить проведение той или иной примирительной или состязательной процедуры).

Родственность арбитража и примирительных процедур с участием нейтральных третьих лиц (далее — примирительные процедуры) проявляется в самых различных аспектах.

5.1. Арбитраж: и примирительные процедуры взаимно дополняют друг друга

Как показано выше, в зарубежной и российской договорной практике, особенно в международных коммерческих контрактах, распространена оговорка о разрешении споров путем переговоров, (реже) медиации, а в случае недостижения согласия — в третейском суде. Таким образом, арбитраж и примирительные процедуры выступают в ней как взаимодополняющие способы урегулирования спора. Действительно, неизбежность арбитражного разбирательства в случае безуспешных переговоров стимулирует стороны к уступчивости. С другой стороны, примирительные процедуры выполняют роль своеобразного фильтра, пропуская к более дорогостоящему и длительному арбитражу только часть споров, по которым не достигнуто соглашение.

Взаимное дополнение примирительных процедур и арбитража проявляется, в частности, и в том, что они «входят в состав» ряда комбинированных процедур разрешения споров, описанных выше.

5.2. Арбитраж и иные внесудебные процедуры разрешения споров имеют общие цели и, как следствие, находятся в отношениях конкуренции

Нельзя не отметить, что между арбитражем и медиацией (а равно иными способами разрешения споров) существуют также и отношения конкуренции: для разрешения спора вне суда стороны выбирают ту или иную процедуру и обращаются к услугам соответствующих специалистов. Успешное проведение одной из таких процедур обычно делает ненужным обращение к остальным. В результате лица, оказывающие услуги по арбитражу и по медиации, фактически конкурируют между собой.

5.3. Между арбитражем и примирительными процедурами имеется генетическое родство

В античный период истории арбитраж и посредничество составляли части единой процедуры дружественного урегулирования спора . Думается, что примирительные процедуры и арбитраж возникли как единая процедура по урегулированию конфликтов еще в первобытном обществе. Ее основной целью было именно примирение сторон и лишь второстепенной — восстановление справедливости, поскольку примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени и лишь во вторую — из своих представлений о должном и справедливом .

Подробнее об этом см.: Давыденко Д.Л. Примирительные процедуры и арбитраж в Древней Греции // Третейский суд. 2010. N 6. С. 130 — 140.
Подробнее см.: Давыденко Д.Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

В дальнейшем арбитраж и медиация разделились. Возможно, медиация выделилась из арбитража. Возможно и другое: арбитраж выделился в отдельную процедуру, не утратив при этом свою примирительную функцию (об этом подробнее сказано ниже).

Применительно к международным коммерческим спорам также можно проследить историческое развитие примирительных процедур и арбитража одним и тем же путем. Возникновение коммерческого арбитража в Европе связывают с появлением профессии купцов в XI — XII вв. Интересы стабильного развития торговли требовали как ясных и четких правил торговли, так и наличия механизмов оперативного разрешения и урегулирования споров. Развитие разъездных ярмарок способствовало росту числа торговых споров. Выработка правил торговли и разрешения споров происходила на ярмарках в крупных торговых центрах (в Шампани, Лионе, Анвере, Генуе). Сами коммерсанты выступали в качестве арбитров и примирителей при урегулировании торговых споров .

Braithwaite J. Global Business Regulation. Cambridge University Press, 2000. P. 175 — 180.

Одной из важнейших функций третейских судов традиционно является примирение. Например, в соседнем с Московской Русью Великом княжестве Литовском существовал полюбовный суд — третейский компромиссный суд, который рассматривал и улаживал разные споры и дела, за исключением уголовных и связанных с интересами государственной казны. Он состоял из нескольких судей-комиссаров, назначенных из числа лиц одного сословия и звания со сторонами . В первую очередь они стремились достичь примирения между сторонами, а при его недостижении выносили решение в качестве арбитров.

Статут Вялiкага княства 1588 г. Мн. 1989.

В российском обществе третейский суд также традиционно был институтом примирения .

Давыденко Д.Л. Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. N 1 (25). С. 113.

В Китае арбитраж и примирительные процедуры и сегодня считаются органическими частями единого процесса, в котором можно усмотреть некоторое сходство с процедурой «mediation-arbitration» (med-arb). Примиритель, осведомленный о мотивах и потребностях сторон, там считается идеальным арбитром, в случае если стороны не могут прийти к согласию.

Некоторые исследователи полагают, что арбитраж возник в результате соединения медиации с «сокращенным разбирательством» (adjudication) . В любом случае историческое единство арбитража с примирительной процедурой вряд ли вызовет сомнения.

Mustill M. Arbitration: History and Background // Journal of International Arbitration. 1989. Vol. 6. Issue 2. P. 43 (приводится по: Redfern A., Hunter M., Blackaby N., Partasides C. Op. cit. P. 44).

5.4. Правовые средства, которые закрепляют результат арбитража и примирительных процедур (а именно арбитражное решение и мировое соглашение), имеют единую правовую природу

Общее между арбитражным решением и мировым соглашением состоит в том, что и то и другое имеет договорно-правовую природу. В отличие от решения государственного суда обязательная сила третейского решения основывается на договоре сторон. Поэтому третейские решения с точки зрения их обязательности для сторон можно в определенном смысле приравнивать к договорам . Мировое соглашение также, несомненно, имеет договорно-правовую природу, независимо от того, заключено ли оно в рамках судебного разбирательства и подлежит ли оно утверждению судом .

Муранов А.И. Еще раз об обязательности по российскому праву решений международного коммерческого арбитража и внутринациональных третейских решений // Московский журнал международного права. 2002. N 1. С. 162 — 182.
Подробнее см.: Давыденко Д.Л. К вопросу о мировом соглашении. С. 169 — 182.

5.5. Термины, обозначающие арбитражное и мировое соглашения, связаны между собой

Взаимосвязь арбитража и примирительных процедур можно проследить и с лингвистической точки зрения, если сравнить термины «арбитражное соглашение» и «мировое соглашение» в разных языках (в том числе латинском, английском, итальянском и французском).

В английском языке договор, по условиям которого стороны урегулируют или предупреждают спор путем совершения взаимных уступок, имеет название «compromise agreement» . А ведь, как известно, компромиссом принято называть арбитражное соглашение. Так, во французском и итальянском праве арбитражное соглашение называется соответственно «compromis» и «compromesso» . Представляется, что сходство названий этих правовых институтов неслучайно. Как арбитражное, так и мировое соглашения предназначены для урегулирования споров. Как было показано, для урегулирования споров использовалась единая процедура, которая включала в себя как примирительную процедуру, так и арбитраж. При этом арбитры активно содействовали примирению сторон, но в случае необходимости готовы были вынести свое решение.

Международное частное право (МЧП) – это совокупность материальных и коллизионных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения в широком смысле слова с иностранным элементом, а также порядок разрешения споров по этим отношениям.

Материальные нормы регулируют гражданско-, уголовно– и административно-правовые отношения. Они устанавливают права и обязанности, т. е. регулируют отношения субъектов тех или иных отношений.

Коллизионные нормы являются особенностью МЧП. В отличие от материальных норм они не регулируют отношения по существу, определяя лишь, право какого государства должно применяться.

Предмет МЧП обозначается через регулируемые отношения. Предмет МЧП составляют гражданско-правовые отношения в широком смысле слова с иностранным элементом.

Отношения МЧП характеризуются двумя признаками:

1. Область регулирования – гражданско-правовые отношения. В широком смысле к ним отнесены брачно-семейные, трудовые отношения, а также процессуальные отношения по урегулированию частноправовых споров.

2. В регулируемых отношениях обязательно присутствует иностранный элемент. Его можно выделить по субъектам отношения, по объекту отношения или по юридическому акту, на основании которого возникает, изменяется или прекращается отношение.

Примеры гражданско-правовых отношений с иностранным элементом: российская компания заключает контракт с иностранной компанией; гражданин РФ наследует недвижимость, находящуюся за границей; гражданину РФ причинен ущерб на территории иностранного государства.

Наличие в отношении иностранного элемента свидетельствует о том, что необходимо применить нормы МЧП. При этом возникают следующие проблемы:

• право какого государства должно быть применено;

• суд какого государства компетентен рассматривать данный спор.

Поэтому к МЧП относятся не только материальные и коллизионные нормы, но также и ряд процессуальных норм, а в предмет МЧП входят некоторые процессуальные отношения.

Рассуждая о месте и роли МЧП в системе права, его обычно относят к отрасли гражданского права. Поэтому не случайно говорят, что МЧП представляет собой своеобразную надстройку гражданского права. В науке существуют и другие точки зрения. Так, учитывая то, что источниками МЧП являются международные договоры, конвенции и соглашения, его относят к международному публичному праву или, объединяя обе правовые дисциплины, говорят о международном праве в широком смысле слова.

МЧП – это специфическая правовая дисциплина, которая оперирует только ей свойственными механизмами, однако нельзя не согласиться с тем, что МЧП как частноправовая дисциплина наиболее тесно связана с гражданским правом, что и отражается в его системе.

Развитие научных изысканий в области МЧП в дореволюционной России можно отнести ко второй половине ХIХ в. В широкий научный оборот термин «МЧП» ввел Н. П. Иванов, употребив его в работе «Основания частной международной юрисдикции». Большой вклад в развитие российской науки МЧП внес известный российский ученый юрист-международник Ф. Ф. Мартенс. Ученики его школы, А. А. Пиленко, Б. Э. Нольде, Л. А. Шалланда, исследовали в своих работах многие вопросы коллизионного права. В первые десятилетия ХХ в. российская наука МЧП пополнилась работами М. И. Бруна и В. А. Краснокутского, Г. Ф. Шершеневича.

Советская концепция МЧП развивалась, с одной стороны, на началах преемственности дореволюционной науки МЧП, а с другой – складывалась с учетом особенностей социалистической экономики. Так, в трудах основоположников советской науки МЧП И. С. Перетерского, В. М. Корецкого нашли подтверждения постулаты ученых – юристов Российской империи о связи с гражданским правом, основных коллизионных принципах правового регулирования, оговорки о публичном порядке и т. д. Вместе с тем механизмы МЧП были ими значительно приспособлены к нуждам участия Советского государства в международных хозяйственных связях.

Безусловно, в условиях переориентации российской экономики на рыночные отношения МЧП определенным образом трансформировалось. Однако в своем развитии оно продолжает опираться на тот бундамент, который заложили советские ученые-юристы: И. С. Перетерский, В. М. Корецкий, Л. А. Лунц и др. В Советском Союзе сложилась выдающаяся школа МЧП. Широкую известность, и не только в СССР, получили труды М. М. Богуславского, А. С. Комарова, И. С. Зыкина и др. Исследования этих авторов, опубликованные еще во времена СССР, и по сей день используются в качестве учебной литературы.

Коллизионная норма – это норма, которая, не регулируя отношения сторон по существу, решает вопрос о выборе применимого права.

Коллизионные нормы есть в национальном праве, международных договорах и могут существовать также в форме международных обычаев. Напр., можно считать устоявшимся обычаем применение процессуального права страны суда, т. е. места рассмотрения спора с иностранным элементом.

Коллизионная норма имеет определенную структуру. Она состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на те отношения с иностранным элементом, к которым применяется коллизионная норма. Привязка содержит правило отыскания компетентного правопорядка, т. е. в ней содержится критерий, по которому предпочтение должно быть отдано праву того или иного государства.

К примеру, рассмотрим ст. 1200 ГК РФ:

• признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (объем) подчиняются российскому праву (привязка).

Если привязка коллизионной нормы отсылает в одном направлении, т. е. к отечественному праву, то такая коллизионная норма называется односторонней. Если привязка коллизионной нормы отсылает в разных направлениях, то последняя называется двусторонней, а ее привязка – формулой прикрепления. Примером односторонней коллизионной нормы может быть приведенная выше статья ГК. В качестве примера двусторонней коллизионной нормы с формулой прикрепления рассмотрим п. 1 ст. 38 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовым взаимоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.:

• право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству государства – участника Конвенции, на территории которой находится недвижимое имущество.

Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне

Как ранее было отмечено, экономические конфликты с участием иностранных физических и юридических лиц отличаются своей спецификой, что создает трудности при их разрешении. В связи с различием правовой регламентации процедуры медиации в различных государствах, возникает необходимость в выработке единообразного нормативного подхода в регулировании медиации для международных коммерческих споров.

Международные коммерческие связи требуют не только единообразных норм, регулирующих такие отношения, но и развития унифицированных процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов субъектов международного коммерческого оборота. Так, успешная унификация и гармонизация правовых норм, регулирующих международный коммерческий арбитраж, способствовала его успешному развитию, что привело к закреплению за ним ведущего способа разрешения международных коммерческих споров. В начале XXI века в связи с ростом популярности процедуры медиации международные организации начали активно проводить работу по гармонизации правового регулирования медиации путем принятия рекомендательных документов.

Одним из документов рекомендательного характера, принимаемых международными организациями, является так называемый «модельный закон», обладающий внешними признаками и системностью нормативно-правового акта. Модельный закон представляет собой текст, который рекомендуется государствам для принятия своих национальных законов. Одним из главных преимуществ модельного закона является предоставленная государствам возможность внесения изменений в его текст для отражения национальной специфики.

Как уже отмечалось выше, на протяжении длительного времени медиация применяется во многих государствах, однако в каждой стране имеются свои особенности проведения медиации. В связи с чем регулирование медиации на международном уровне нормами рекомендательного характера оправдано.

В 1999 году в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) была создана рабочая группа по международному арбитражу и согласительной процедуре, разработавшая модельный закон, предлагающий решение ряда вопросов проведения примирительной процедуры по коммерческим спорам, впоследствии известный как Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 24 июня 2002 года «О международной коммерческой согласительной процедуре»56 (далее – Типовой закон). Данный Закон был принят с целью содействия применению согласительной процедуры и обеспечения большей предсказуемости и определенности при ее применении57.

Примечательно, что Типовой закон обращен к государствам в качестве современного образца для развития национального правового регулирования отношений в сфере медиации. Положения Типового закона неоднократно учитывались при разработке национального законодательства о медиации в самых разных странах. В частности, в 2004 году Канадская конференция по унификации законодательства (ULCC) создала рабочую группу по разработке унифицированных норм для внедрения их в национальное законодательство58. В итоге в 2005 году был принят разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ Единообразный закон «О международной коммерческой медиации» и рекомендован для одобрения провинциями59.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ представляет собой нормативный текст, который рекомендуется государствам для принятия соответствующих законов. Инкорпорируя текст типовых нормативных положений в свою правовую систему, государство может изменить или исключить какие-либо положения. Тем не менее – это международный акт, направленный на сближение права. Два положения особо подчеркивают международный характер этого документа. Во-первых, в Руководстве по принятию и применению Типового закона государствам рекомендуется вносить «как можно меньшего числа изменений при инкорпорации Типового закона в свои правовые системы, при том чтобы, если такие изменения будут вноситься, они оставались в рамках основных принципов Типового закона»60. Во-вторых, Типовой закон в статье 2 закрепляет ориентиры в его толковании судами и другими национальными органами: положения Типового закона (или положения акта, вводящего в действие Типовой закон), хотя и приняты в качестве части национального законодательства и в связи с этим носят национальный характер, должны толковаться с учетом его международного происхождения, с тем чтобы обеспечивать единообразие в толковании Типового закона в различных странах.

При рассмотрении Типового закона ЮНСИТРАЛ заслуживает внимание раскрытие следующих вопросов, отраженных в нем: сфера действия Типового закона; понятийный аппарат; принципы согласительной процедуры; течение срока исковой давности; приведение в исполнение достигнутого сторонами в ходе согласительной процедуры соглашения об урегулировании спора.

Сфера действия Типового закона ограничена сферой международных коммерческих отношений, что закреплено в п.1 ст.1 Типового закона. При этом предусматривается возможность распространить действие данного Закона на внутренние коммерческие отношения. Определение термина «коммерческий» в Типовом законе предполагается толковать широко, с тем чтобы охватить вопросы, вытекающие из любых правовых отношений коммерческого характера, будь то договорных или нет. Закон закрепляет неисчерпывающий перечень отношений коммерческого характера: любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство или агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.

Несмотря на тот факт, что сфера действия Типового закона прямо ограничена коммерческой согласительной процедурой, ничто в Типовом законе не препятствует принимающему государству распространить его применение на согласительные процедуры за пределами коммерческой сферы.