Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Банковская гарантия — что такое, для чего нужна и как получить». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Бенефициар может представить свое требование банку-гаранту не позже, чем закончится срок действия самой банковской гарантии — если срок пропущен, банк вправе отказать в возмещении. Требование оформляется в письменном виде с приложением необходимых документов, перечень которых указывают в тексте гарантии. Обязательным условием для бенефициара является включение в образец требования о выплате банковской гарантии обстоятельств, в связи с которыми банк должен произвести выплату за должника.
Предъявление требований по банковской гарантии
Банк, получив требование, в срочном порядке извещает об этом должника-принципала, и передает ему копию документа с приложениями. На рассмотрение требования в общем случае отводится 5 дней, но в гарантии может быть указан и иной срок, не превышающий 30 дней (ст. 375 ГК РФ). Если банк сочтет требование кредитора надлежащим, он производит перечисление денег по указанным в документе реквизитам.
Сколько стоит банковская гарантия
Стоимость банковской гарантии существенно ниже цены заемных денег по обычному кредиту. Конкретный процент зависит от суммы гарантии, срока ее действия, а также от степени риска неисполнения договора между принципалом и бенефициаром. Также на стоимость гарантии влияет наличие залога, поручительства и обеспечения. Вилка ставки по банковским гарантиям в 2018 году составляет 2-10%. Нередко гарант ограничивает нижний предел стоимости гарантии точной суммой – например, 10 000 рублей. И даже если вы гарантируете сделку на 50 000 рублей, все равно отдадите 20% от этой суммы гаранту.
Пример
Сумма договора – 6 000 000 рублей. Сумма гарантии = сумме аванса по контракту = 30% от суммы контракта (2 000 000 рублей). Срок – 1 год. Ставка по банковской гарантии – 6%.
Срок банковской гарантии по 44-ФЗ
В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в 3 случаях:
- Когда она предоставляется в качестве обеспечения заявки, период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
- При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период исполнения обязательств, которые обеспечиваете такой банковской гарантией, в т.ч. если этот срок изменяется в рамках ст. 95 44-ФЗ.
- Когда банковская гарантия обеспечивает гарантийные обязательства, ее срок должен превышать срок исполнения таких обязательств не менее чем на один месяц. Это указал минфин в письме № 24-03-07/63253 от 19.08.2019.
Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки, в качестве обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.
Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии
Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.
Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.
Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.
Пример расчета периода действия
Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.
Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.
Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.
Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.
Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.
Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.
Понятие и преимущества банковской гарантии
Существенным преимуществом банковской гарантии перед другими способами обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства, которое она обеспечивает.
Так, в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законодательством. Однако БК в ч. 1 ст. 167 как раз и устанавливает иное правило, согласно которому предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение основного обязательства после выдачи гарантии не создает для гаранта правовых последствий, если иное не оговорено в тексте гарантии.
Предъявление требования по гарантии
Учитывая, что гарантии регулируются законодательством страны пребывания банка-гаранта, если в тексте гарантии не указано иное, предъявление требования бенефициаром должно соответствовать правовым нормам, а также условиям гарантии.
Совершенно естественно, что для получения денежной суммы по гарантии по ней должно быть предъявлено требование.
Такое требование может предъявить лицо, поименованное в гарантии бенефициаром. Чаще всего бенефициаром является кредитор/деловой партнер принципала гарантии, хотя, в зависимости от специфики сделки, бенефициаром может быть и иное лицо. В случае предъявления требования лицом, отличным от бенефициара, банк-гарант должен отказаться от удовлетворения требования. Однако не следует забывать об Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 N 72, согласно которому «отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной в силу того, что из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии».
Изменения в Законе № 44-ФЗ по банковским гарантиям
01.07.2021 года в силу вступил очередной пакет изменений в Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Внесенные изменения затрагивают практически все его разделы, но в этой статье речь пойдет только о поправках, имеющих отношение к правилам использования банковских гарантий:
- После вступления изменений в силу данный документ может играть роль обеспечения заявки на участие в электронных закупочных процедурах. Раньше по закону «О контрактной системе» (ч. 52 ст. 112) его нельзя было использовать в качестве залога по заявкам на участие в открытом конкурсе, в конкурсе с ограниченным участием и в двухэтапном конкурсе в электронной форме, в электронных аукционах.По отзывам экспертов кредитно-страхового агентства, данное изменение является положительным, поскольку комиссия банка за выпуск данного документа ниже, чем стоимость займов на обеспечение заявок. В то же время получение банковской гарантии для обеспечения заявки свидетельствует о том, что банк согласен выдать необходимые финансовые документы в случае победы компании в аукционе для гарантии исполнения контракта. Благодаря этой поправке в законе небольшие компании получают возможность участвовать в конкурсах, а также исключается вероятность проблем у победителей закупок при заключении соответствующего соглашения с банком.
- Если у финансовой организации, предоставившей интересующий нас документ в качестве обеспечения контракта, отзывают лицензию, поставщику дается один месяц со дня получения уведомления от заказчика на то, чтобы предоставить новое обеспечение. Немаловажно, что размер последнего может быть снижен при условии выполнения части обязательств по контракту. Если обозначенный срок будет превышен, то за каждый день начисляется пеня.Данное требование является понятным и логичным: если предусмотрено обеспечение, то при отзыве у банка-гаранта лицензии необходимо предоставить новое обеспечение. За счет этой поправки в закон удалось ликвидировать пробел в законодательстве.
- Теперь победивший в аукционе поставщик может сам устанавливать продолжительность действия банковского документа, играющего роль обеспечения по контракту. Однако этот срок должен превышать период исполнения обязательств, установленный в договоре с заказчиком, минимум на один месяц.В некоторым ситуациях, установленных ст. 95 Закона «О контрактной системе», срок исполнения обязательств по договору может быть увеличен. При повышении данных сроков по госконтрактам исполнителям не потребуется получать новую банковскую гарантию либо изыскивать средства для обеспечения контракта. Но это возможно лишь при условии, что был заранее увеличен срок действия банковской гарантии по сравнению с установленным минимумом. Однако специалисты полагают, что на практике подобные ситуации будут встречаться нечасто. Поскольку маловероятно, что поставщик во время подписания договора сможет спрогнозировать необходимость увеличения сроков исполнения, а значит, и банковского обеспечения.
Условия получения банковской гарантии по 223-ФЗ
Оформить обеспечение обязательства вправе каждый субъект малого, среднего или крупного бизнеса, имеющий доходы за последние 6 месяцев. Остальные требования определяются банком-гарантом.
Чтобы заручиться обеспечением, необходимо сделать следующее:
1. Подать заявление в банк. К обращению прилагаются документы о финансовом благосостоянии участника сделки, а также учредительная, бухгалтерская документация, сведения о заключаемом контракте.
2. Кредитная организация изучит представленную информацию и направит соответствующее уведомление.
3. При оформлении гарантии и подписании договора с банком исполнителю контракта необходимо заплатить комиссию.
После получения согласия от кредитной компании выдать гарантию, предстоит получить:
- договор;
- гарантию в письменном или электронном виде;
- выписку из реестра банковских гарантий.
Важно проверить все условия получаемого обеспечения и удостовериться, что независимая гарантия соответствует всем требованиям, утвержденным постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях…» от 08.11.2013 № 1005. К примеру, в силу абз. 3 п. «б» указанного нормативного акта в банковской гарантии запрещено обязывать заказчика представлять кредитной организации (гаранту) отчет об исполнении заключенного контракта.
Академия: Как получить выплату по банковской гарантии
На заметкуПолучив требование, гарант обязан немедленно уведомить об этом принципала и передать ему копии всех представленных заказчиком документов.
Постановлением № 1005 также утвержден перечень документов, которые заказчик обязан предоставить банку вместе с требованием.1. Расчет суммы, включаемой в требование. Она зависит от конкретного нарушения, которое допустил принципал.
Предположим, он получил аванс, предусмотренный государственным контрактом, но не выполнил свои обязательства. Тогда заказчик требует от банка компенсацию в размере аванса. Но она не должна превышать сумму обеспечения.2. Платежное поручение.
Оно подтвердит, что заказчик перечислил контрагенту аванс (если его выплата предусмотрена контрактом). На документе должна быть отметка банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении.3.
Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта. Нужен, если требование к банку предъявлено в силу ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантии.
4. Документ, подтверждающий полномочия лица, которое подписало требование по банковской гарантии. Это может быть решение об избрании руководителя или приказ о его назначении, доверенность. Отмечу, что данный перечень – закрытый. То есть банку запрещено требовать от заказчика иные документы.
Это интересноДолжен ли заказчик расторгнуть контракт?Предположим, учреждение получило сумму возмещения, предусмотренную банковской гарантией.
Учтите, что этот факт сам по себе не прекращает действие государственного контракта.
Расторгнуть или изменить его заказчик вправе лишь на условиях, предусмотренных в статье 95 Закона о контрактной системе, а также изложенных в самом контракте.
В какие сроки предъявить требованиеВсе документы надо подготовить и направить в кредитную организацию, пока не истек срок банковской гарантии.
Напомню, что он должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Если ваш контрагент не исполнил свои обязательства по контракту, лучше сразу же сформировать требование и обратиться в банк.
Банковская гарантия по 44-ФЗ: как оформить и получить
Для заключения контракта участники госзакупок должны предоставить заказчику банковскую гарантию. Эксперт Дмитрий Чернов комментирует обязательные условия банковской гарантии и требования законодательства.
- Определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта. Выбирать можно только из перечня банков, установленного Минфином России. Перечень банков размещается на официальном сайте Минфина России и регулярно обновляется. Обратите внимание: многие банки требуют, чтобы у участника был открыт счет именно в этом банке. Банковская гарантия, если она была выдана банком, который не входит в перечень Минфина, не может быть принята в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта или заявки.
- Уточнить условия, на которых банк готов выдать гарантию участнику.
Подробнее про банковскую гарантию смотрите вебинар в Школе электронных торгов.
Банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС (п. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Банк, выдавший участнику закупки гарантию, обязан внести в реестр все сведения о ней в течение следующего рабочего дня после ее выдачи.
Как узнать размер обеспечения
Размер обеспечения для заявки на участие устанавливается в документации о закупке, для исполнения контракта — в документации и его проекте.
Рассчитывая эту сумму, заказчик исходит из правил.
- если НМЦК закупки находится в диапазоне от 1 млн рублей до 20 млн рублей — обеспечение составит от 0,5 до 0,1 % от суммы НМЦК;
- если НМЦК превышает 20 млн рублей — от 0,5 до 5 % от суммы НМЦК.
Для исполнения контракта:
- от 5 % до 30 % от суммы контракта, если она не превышает 50 млн рублей;
- от 10 % до 30 %, если превышает.
Сумму обеспечения контракта можно увеличить по ходу проведения закупки, если подрядчик снизил цену контракта на 25 % или более относительно НМЦК. Так работают антидемпинговые меры.
223-ФЗ также предусматривает обеспечение договоров и заявок на участие. Основное регулирование этих вопросов отдано на откуп заказчику, законом предусмотрены только базовые правила:
- обеспечение заявок на участие не устанавливается, если НМЦД находится в пределах 50 млн рублей;
- если сумма НМЦД превышает 5 млн рублей, обеспечение заявок возможно, но не более 5 % от НМЦД;
- если закупка проводится для субъектов малого и среднего предпринимательства — не более 2 % от НМЦД.
Условия банковской гарантии по 44 ФЗ: размер, срок действия
Размер и срок банковской гарантии по 44 ФЗ, используемой при проведении госзакупок, определяется исходя из вида документа. Перечень требований к БГ, предоставляемых поставщиком ТРУ, госзаказчик указывает в закупочной документации.
Банковская гарантия обеспечения заявки предполагает выплату суммы в размере от 0,5% до 5% НМЦК. Период действия БГ должен заканчиваться не менее чем через 2 месяца с последнего дня приема заявок от участников торгов. Заключение договора с банком проводится перед подачей компанией или индивидуальным предпринимателем заявки на участие в госзакупке.
Банковская гарантия исполнения контракта предусматривает гарантийную сумму в размере от 0,5% до 30% НМЦК. Также гарантийная сумма может равняться сумме авансового платежа, размер которого не может превышать 50% НМЦК.
Период действия БГ должен заканчиваться не раньше, чем через 30 дней с даты исполнения представителем бизнеса контрактных обязательств перед госзаказчиком. Заключение договора с банком о предоставлении гарантии должно быть осуществлено в течение 5 дней (календарных) с момента публикации госзаказчиком договора на ЭТС.
Банковская гарантия исполнения гарантийных обязательств допускает гарантийную сумму в размере не более 10% НМЦК. Договор БГ оформляется в период между заключением контракта с госзаказчиком и подписанием акта о приемке. Период действия документа зависит от вида поставляемых ТРУ.
Предъявление требований по банковской гарантии
Бенефициар может представить свое требование банку-гаранту не позже, чем закончится срок действия самой банковской гарантии — если срок пропущен, банк вправе отказать в возмещении.
Требование оформляется в письменном виде с приложением необходимых документов, перечень которых указывают в тексте гарантии.
Обязательным условием для бенефициара является включение в образец требования о выплате банковской гарантии обстоятельств, в связи с которыми банк должен произвести выплату за должника.
Банк, получив требование, в срочном порядке извещает об этом должника-принципала, и передает ему копию документа с приложениями. На рассмотрение требования в общем случае отводится 5 дней, но в гарантии может быть указан и иной срок, не превышающий 30 дней (ст. 375 ГК РФ). Если банк сочтет требование кредитора надлежащим, он производит перечисление денег по указанным в документе реквизитам.
Бухучет банковских гарантий у принципала
Исполнение по гарантии (резервному аккредитиву).
Исполнение может производиться различными способами. При отсутствии специального указания в гарантии (резервном аккредитиве) используется платеж, под которым понимается предоставление в распоряжение бенефициара определенной денежной суммы незамедлительно после рассмотрения документов (платеж по предъявлении) или через определенный период времени (отсрочка платежа), если отсрочка платежа предусмотрена условиями гарантии (резервного аккредитива).
Гарант (эмитент) должен произвести платеж в предусмотренной гарантией (резервным аккредитивом) валюте или расчетной единице на счет бенефициара, указанный в гарантии (резервном аккредитиве) или инструкциях. Другими способами исполнения являются акцепт переводного векселя (тратты), его негоциация, передача других единиц стоимости или зачет. Под неправомерным использованием международной банковской гарантии (резервного аккредитива) понимается представление принципалом (приказодателем) документов, хотя и требуемых гарантией (резервным аккредитивом), но при отсутствии событий, являющихся основанием для предъявления к гаранту (эмитенту) требования о платеже указанной в гарантии (резервном аккредитиве) суммы.
Гарант (эмитент) вправе, действуя добросовестно, приостановить платеж и использовать временные судебные меры, предусмотренные ст. 20 Конвенции, если ему совершенно очевидно, что:
1) какой-либо документ не является подлинным или был подделан,
2) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и иных документах,
3) не имеется достаточных оснований для требования.
Отличительные особенности обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта
Помимо тех отличительных особенностей, которые были указаны выше, следует отдельно выделить еще две:
1) Требование об обеспечении гарантийных обязательств может быть установлено заказчиком даже в тех случаях, когда предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется. Например, при закупке компьютерного оборудования способом запроса котировок в электронной форме заказчик вправе не установить требование об обеспечении исполнении контракта (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но вправе установить требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, т.к. при закупках оборудования обязан определить требования к гарантийным обязательствам в техническом задании.
2) От предоставления обеспечения гарантийных обязательств не освобождаются казенные учреждения и СМП (ч.ч. 8 и 8.1. ст. 96 Закона № 44-ФЗ).