Отклонили банковскую гарантию: что делать?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Отклонили банковскую гарантию: что делать?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Исходя из моего личного опыта, большинство банков не имеют никакого особого желания разбираться с фактическими обстоятельствами, действует формально, не всегда надлежащим образом даже проверяет представленные заказчиком документы – направив копию требования поставщику осуществляет выплату банковской гарантии, не дожидаясь пояснения поставщика.

Когда банк отказывает в выплате по банковской гарантии?

1. Не предоставление полного пакета документов. Для получения выплаты в банк необходимо представить сам заключенный на торгах контракт со всеми перечисленными в тексте соглашения приложениями, а также банковскую гарантию.
2. В заявлении о выплате необходимо четко отметить требуемую сумму, которая не может превышать оговоренный размер возмещения по контракту.
3. Отсутствие нарушений условий контракта. Обязательным условием для банковской гарантии является нужное нарушение контракта. Поэтому немаловажно банку представить доказательства допущенных нарушений условий контракта со стороны исполнителя. Например, подтверждением нарушения сроков строительства является соответствующее заключение либо двусторонний акт о нарушении сроков и этапов строительства.
4. Иные споры требующие привлечения нашего адвоката для урегулирования и получения выплаты.

Почему заказчик может отклонить банковскую гарантию

1. Банковские гарантии недоступны, если применимо что-либо из вышеперечисленного. Согласно Федеральному закону № 44 клиенты не могут получить «фальшивые» банковские гарантии. В этом случае вас оштрафуют.
2. Банковские гарантии должны выдаваться банком, зарегистрированным в утвержденном реестре. Огромный список выдается ежемесячно и содержит около 300 банков. Чтобы попасть в этот реестр, банк должен соответствовать определенным требованиям. Эти требования основаны на коэффициенте достаточности капитала банка и уровне кредитоспособности, присвоенном банку одним или несколькими рейтинговыми агентствами. Информация о кредитных рейтинговых агентствах должна быть внесена в реестр ЦБ РФ. Дополнительную информацию см. В п. 1.1 части 1 статьи 45 Федерального закона 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г.
3. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным частями 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 4 мая 2013 г. № 44-ФЗ. Гарантийные требования также задокументированы в ФЗ № 1005, где описаны соответствующие элементы по гарантии. Он также описывает то, на что не распространяется какая-либо гарантия. По этой причине многие клиенты не принимают банковские гарантии, с которыми они не согласны. Например, в банковской гарантии указано, что покупатель не имеет права требовать возмещения убытков от поставщика в связи с выполнением контракта или мошенническим расчетом. Клиент оставляет за собой право отказать в предоставлении банковских гарантий с такими требованиями.
4. Гарантии зарегистрированы в едином реестре банковских гарантий. Банк, выдавший гарантию, вносит данные и документы в реестр банковских гарантий на следующий рабочий день после даты выдачи. Это предусмотрено пунктом 11 статьи 45 Закона 44-ФЗ. А по 223-ФЗ не требует оформления гарантии.

Почему заказчик отказывается принимать банковскую гарантию?

Заказчик может отклонить гарантийный документ, если:

• бумага не состоит в Едином реестре банковских гарантий;
• ее текст не соответствует требованиям законодательства;
• банк-гарант не имеет права выдавать документ.

Про реестр. В законодательстве РФ два закона описывают работу банковских гарантий: 44 ФЗ и 223 ФЗ. Первый регулирует закупки государственных и муниципальных бюджетных компаний, второй — организаций с частичным участием государства или госкомпаний, делающих закупки на небюджетные деньги.

Если закупка проходит по 44 ФЗ, банк после заключения договора с исполнителем обязан внести гарантию в специальный реестр. Если этого не происходит, скорее всего, бумага фальшивая и заказчик обязан отклонить документ.

223 ФЗ не требует вносить документ в реестр. Если закупка проходит по этому закону, отсутствие бумаги в реестре не может быть поводом для отказа.

Про текст гарантии. По закону текст может меняться, но есть обязательные пункты. Например, в документе указывают:

• обязательства исполнителя по контракту;
• сумму и срок действия бумаги;
• что гарантия безотзывная;
• список документов, которые нужны заказчику, чтобы получить деньги от банка.

Если хотя бы одного из обязательных пунктов нет, заказчик вправе отклонить гарантийный документ, потому что потом будет трудно получить компенсацию.

Про требования к банку. Не любые банки могут выдавать гарантии, а только соответствующие требованиям закона по размеру уставного капитала и кредитному рейтингу. Заказчик проверяет, подходит ли банк под критерии законодательства. Если нет — отклоняет бумагу.

Банк не вправе отказаться платить по гарантии из-за отсутствия письменного сообщения бенефициара о принятии гарантии.

По общему правилу для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта. Иное (направление банку бенефициаром извещения о том, что выданная им гарантия принята) должно быть прямо предусмотрено в тексте самой гарантии (п. 1 Обзора). При отсутствии подобной специальной оговорки гарант обязан произвести оплату по гарантии, поскольку его обязательства перед бенефициаром возникли в момент выдачи гарантии. При этом важно, чтобы требование бенефициаром было предъявлено в установленный срок и с приложением всех необходимых документов.

Выводы основаны на двух нормах ГК РФ:

• п. 2 ст. 368, который, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром;

• ст. 373, в соответствии с которой независимая гарантия вступает в силу со дня ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии не закреплено иное.

Если контракт расторгнут по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с него средства на оплату банковской гарантии.

Расходы принципала (поставщика, подрядчика, исполнителя) на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар (покупатель, заказчик), являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (п. 13 Обзора).

Пример 5

Подрядчик заключил с администрацией (заказчиком) муниципальный контракт на выполнение строительных работ.

В связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по контракту подрядчик неоднократно уведомлял его о невозможности выполнения работ на объекте, о приостановлении работ до выполнения заказчиком своих обязанностей и впоследствии заявил отказ от исполнения муниципального контракта (ст. 719 ГК РФ).

Сославшись на то, что договорные отношения прекращены по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, подрядчик обратился в суд с иском к администрации о возмещении убытков в размере фактически понесенных расходов на оплату банковской гарантии, предоставленной в целях обеспечения исполнения муниципального контракта.

Требуя удовлетворения иска, подрядчик должен заявить в суде следующие аргументы.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязанностей воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить подрядчику убытки.

Размер убытков определяется по правилам ст. 15, 393 ГК РФ.

Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако затраты подрядчика остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками подрядчика, возникшими в результате неправомерного бездействия муниципального заказчика (бенефициара).

Причины прекращения действия банковской гарантии

Когда речь идет о тендере, основным документом считается договор между исполнителем и заказчиком. Соглашение банка с поставщиком не имеет такого высокого приоритета, однако пренебречь его условиями тоже не удастся. В соответствии с Законом № 44-ФЗ, отзыв банковской гарантии возможен при условии, что:

• три стороны пришли к соглашению о передаче заинтересованной стороне отступных в виде финансовых средств или имущества;
• банк и заказчик являются одним и тем же лицом, хотя такие ситуации встречаются редко;
• гарантийное соглашение дополнено новыми условиями, отсутствовавшими в изначально подписанном документе;
• возникли обстоятельства, из-за которых выполнение обязательств по гарантии не представляется возможным;
• банк или заказчик были ликвидированы в качестве юридического лица.

Что делать при нарушении срока банковской гарантии?

Если срок действия банковской гарантии нарушен, восстановить его с помощью суда не выйдет. Это прямо указано в законе. В данном случае действует пресекательное условие.

Однако договор между банком и принципалом допускает и такие ситуации, при которых период функционирования для сделки изменяется. Это вполне допустимо, если такое условие устраивает все три стороны обязательства:

• гаранта – банка, который обеспечивает исполнение должником его обязанностей;
• принципала – лицо, за которое поручилась кредитная организация;
• бенефициара – лицо, которое получает платеж.

Таким образом, если срок нарушен, то вариантов реагирования для участников соглашения может быть только два:

1. Продление – если такая возможность прямо закреплена условиями сделки;
2. Прекращение обязательства – если в договоре ничего на этот счёт не сказано.

Пример расчета периода действия

Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.

Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.

Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.

Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.

Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.

Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.

Алгоритм получения банковской гарантии

Для оформления банковской гарантии участнику нужно определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии. При этом указанный банк должен входить в перечень банков, которые вправе выдавать, размещенный на официальном сайте Министерства финансов России (ч.1 и ч.1.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ)

С перечнем банков, которые могут выдавать банковские гарантии, можно ознакомиться на официальном сайте Минфина. Обратите внимание — необходимо зайти в последний вариант этого перечня, так как в течение года в данный перечень вносятся изменения.

После выбора подходящего банка необходимо уточнить условия выдачи банковской гарантии и перечень документов, которые необходимы для ее оформления:

1. правоустанавливающие документы,
2. финансовая отчетность,
3. документы о закупке, для которой нужна банковская гарантия.

Согласно Протоколу об отказе в принятии банковской гарантии от 20.08.2021 ООО «ВИНСОН» был признан уклонившимся от подписания контракта.

В соответствии с Протоколом решение было принято ввиду следующего: «С учетом изложенного, Гарантия не соответствует условиям, указанным в части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, и требованиям, содержащимся в документации об электронном аукционе, что в соответствии с пунктами 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии Гарантии Заказчиком. Кроме того, приведенные выше положения Гарантии, как каждое в отдельности, так и (в особенности) в своей совокупности, противоречат самой сути предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе правовых механизмов и ухудшают правовое положение Заказчика, ограничивая его права на получение денежных выплат в случае неисполнения Обществом принятых на себя обязательств по Контракту, создавая спорные ситуации и возможность уклонения Банка от исполнения обязательств по Гарантии».

Когда прекращается гарантия

Основания прекращения банковской гарантии содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации. В статье 378 прописаны 4 варианта, когда договор с Заказчиком (бенефициаром или получателем выгоды) разрывается, и договренности прекращают действовать. К ним относятся:

• Наступление гарантийного случая. Происходит, если заемщик не выполнил своих обязательств и банк выплачивает заявленную сумму полностью или частично. Такое возможно, только если договор имеет юридическую силу.
• Окончание срока обязательств банка. В договоре БГ указаны конкретные даты начала и прекращения действия гарантии. Как только срок окончания наступает, кредитная организация больше ничего не должна заказчику.
• Самостоятельный отказ заказчика (бенефициара) от своих прав по гарантии. В этом случае БГ перестает действовать, когда получающая выгоду сторона по какой-то причине отказывается от своих привилегий и возвращает гарантию банку.
• Освобождение заемщика от его обязательств. Подобное происходит, когда заемщик (исполнитель по договору) выполнил свои обязательства и бенефициар решает, что БГ больше не требуется, так как он получил необходимое.

Как получить банковскую гарантию

Если вы планируете участвовать в торгах, хотите получить госконтракт либо контрагент требует обеспечения обязательств по сделке, то вам необходимо получить банковскую гарантию. Это отличная замена выводу денег из оборота и «консервированию» их на счетах.

Чтобы получить гарантию, нужно:

• Выбрать банк. Гарантии выдают только самые крупные банки (Сбербанк, Уралсиб, ВТБ24 и т.д.), так что выбор невелик. Тем не менее, получить гарантию можно даже в небольшом городе;
• Собрать документы по списку, предоставленному банком. Он может отличаться в зависимости от вида гарантии, но вам в любом случае понадобятся юридические и финансовые документы компании, подписанный с заказчиком контракт либо данные о тендере, правоустанавливающая документация на залог (для обеспеченных гарантий);
• Как правило, требуется открытие счета в банке (на этом этапе или во время оплаты гарантии);
• Подача заявки и ее рассмотрение. Процесс может занять до 7-10 дней. Банк проводит полную оценку бизнеса, производит юридическую проверку, компанию и ее учредителей проверяет служба безопасности;
• При положительном решении происходит оформление залога, его страхование (при необходимости) и оплата гарантии;
• На последнем этапе банк выдает специальным образом оформленный документ – банковскую гарантию, которую можно предъявить заказчику в качестве подтверждения своей благонадежности.

Общая продолжительность процесса выдачи гарантии может занять от 2-3 дней до нескольких недель в зависимости от суммы обязательств, сложности проверки клиента, удаленности банка от головного банка (одобрение таких сделок проходит на верхнем уровне, поэтому документы могут неоднократно перепроверяться, возвращаться на доработку). Поэтому к получению гарантии стоит готовиться заранее и не оставлять на последний момент.

Какими правовыми нормами регулируется

Вопросы оформления и требований к банковской гарантии достаточно хорошо регулируются в законодательстве о контрактной системе. Требования к банковской гарантии прописаны в ст. 45 44-ФЗ, а условия обеспечения госконтракта содержатся в ст. 96 44-ФЗ.

Также важное значение в вопросе регулирования требований к данной форме обеспечения принадлежит Постановлению Правительства от 2013 года №1005 «О банковских гарантиях…».

До 30 июня 2020 года участник вправе предоставить документ только в качестве исполнения контракта. Но после указанной даты он сможет использовать ее для обеспечения заявки в электронных конкурсах и аукционах. Эти изменения закрепило Постановление Правительства №626 от 2018 года.

Похожие записи:

• Льготы и гарантии для людей с инвалидностью
• Ответственность за нарушение требований охраны труда.
• Можно ли вернуть или обменять купленные очки?